En los últimos años han proliferado numerosas páginas web que ofrecen a las empresas extranjeras una propuesta atractiva: "Contrate empleados en España sin constituir un establecimiento permanente". Estas plataformas, denominadas frecuentemente "Employer of Record (EOR)", "Global Employment", "International Payroll" o "Remote Hiring", actúan como intermediarias. Formalmente, el trabajador está contratado por una entidad local —la plataforma o uno de sus socios—, mientras que, en última instancia, la empresa extranjera organiza y dirige el trabajo.
A primera vista, este modelo parece una solución práctica para el teletrabajo internacional. Sin embargo, en determinadas circunstancias puede situarse en un ámbito jurídicamente delicado: la posible cesión ilegal de trabajadores.
¿Qué hacen exactamente estas páginas web?
Por lo general, ofrecen los siguientes servicios:
- Contratación de trabajadores en España "en nombre" de una empresa extranjera sin establecimiento permanente
- Gestión de salarios, impuestos, cotizaciones a la Seguridad Social y otras obligaciones básicas
- Provisión de un "marco jurídico" para que el trabajador pueda prestar servicios en régimen de teletrabajo para la empresa extranjera.
El aspecto crítico no es la existencia de este servicio, sino la forma en que se estructura en la práctica la relación laboral: quién organiza el trabajo, quién asume los riesgos, quién controla la prestación y quién integra al trabajador en su organización.
¿Cuándo existe una cesión ilegal de trabajadores?
En España, el artículo 43 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece que existe cesión ilegal de trabajadores, en particular, cuando concurre al menos uno de los siguientes supuestos:
- Cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limita a la mera puesta a disposición de trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.
- Cuando la empresa cedente carece de una actividad u organización propia y estable.
- Cuando no dispone de los medios necesarios para desarrollar su actividad o no ejerce las funciones inherentes a la condición de empresario.
Dado que el Derecho alemán contempla presunciones similares, su residencia fiscal solo podrá determinarse de forma inequívoca si dispone de una vivienda permanente en uno solo de los dos países. Por ejemplo: si está empadronado en un inmueble de su propiedad situado en España y no dispone en Alemania de una vivienda de su propiedad que pueda utilizar personalmente. En ese caso, su residencia fiscal se encuentra claramente en España.
¿Qué consecuencias tiene una cesión ilegal de trabajadores?
Las partes implicadas responden solidariamente de las obligaciones contraídas frente a los trabajadores y la Seguridad Social.
Si un tribunal declara la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, estos tienen derecho a adquirir, a su elección, la condición de trabajadores fijos en la empresa cedente o en la empresa cesionaria.
Además de esta responsabilidad solidaria, también pueden imponerse sanciones económicas, cuya cuantía dependerá de la infracción laboral cometida.
Asimismo, esta práctica —dependiendo del país— también se tipifica con frecuencia como delito. En España, esta materia se regula en el artículo 311 del Código Penal, aprobado mediante la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. Las penas pueden ir desde seis meses hasta seis años de prisión, además de multas de seis a doce meses. No obstante, la existencia efectiva de un delito dependerá siempre de las circunstancias concretas de cada caso.
En los modelos EOR, el riesgo aumenta especialmente cuando concurren las siguientes circunstancias:
- La empresa extranjera da órdenes directas, fija horarios, objetivos, herramientas y supervisa a diario.
- El trabajador está integrado en la organización del cliente (Correo corporativo, organigrama, reuniones internas, reporta, etc.).
- La plataforma local no aporta medios reales ni dirige ni controla el trabajo más allá de los cumplimientos básicos laborales antes comentado.
- El servicio no es una prestación autónoma, sino simple suministro de personal.
¿Y si los empleados trabajan bajo la modalidad “home office” o trabajo a distancia?
El riesgo puede incluso aumentar, ya que esta circunstancia, junto con otros elementos, puede considerarse un indicio de cesión ilegal de trabajadores.
No obstante, ello no altera la cuestión fundamental: ¿quién ejerce el poder de dirección? Si el control y la organización proceden de la empresa extranjera beneficiaria de los servicios, el modelo se asemeja más a una puesta a disposición de personal que a una verdadera relación laboral con el empleador formal.
Además, a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de octubre de 2024 (C/2024/7293), que amplía el concepto de empresa de trabajo temporal, la empresa cedente puede ser considerada empresa de trabajo temporal a efectos de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, con independencia de que esté o no autorizada administrativamente como tal, con las correspondientes consecuencias jurídicas.
¿Significa esto que las plataformas EOR son ilegales?
Cada caso debe analizarse de forma individual. Por ello, antes de contratar este tipo de plataformas, recomendamos informarse detalladamente sobre cómo se prestan realmente los servicios y tener en cuenta los riesgos señalados.
Actualmente existen también otras posibilidades para contratar trabajadores en España —incluido el trabajo desde casa o en régimen de teletrabajo— sin constituir un establecimiento permanente y sin recurrir a modelos EOR. Por ello, recomendamos solicitar asesoramiento especializado antes de adoptar una decisión de tal complejidad, con el fin de evitar riesgos y perjuicios innecesarios para la empresa.
Para obtener más información sobre la contratación de trabajadores en régimen de teletrabajo, haga clic aquí.
Autor:
J. Francisco Santos Postigo
Abogado & Asesor Fiscal
CEO, Socio, Director Laboral
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